종중 소송 관련 중요 법리

1. 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법의 효력

[다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다(대법원 2005. 7. 21. 선고전원합의체 판결).

2. 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는지 여부(적극) 및 그 근거

[다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다(대법원 2005. 7. 21. 선고 전원합의체판결).

3. 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 이 사건 판결선고 이전의 종중 구성원의 자격과 이와 관련된 법률관계에 대하여 소급적용되는지 여부(소극)

종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원 판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다(대법원 2005. 7. 21. 선고 전원합의체 판결). .

4. 남자 종중원들에게만 소집통지를 하여 개최된 종중 총회에서 대표자로선출된 자에 의하여 제기된 소의 적법성 유무

전원합의체 판결이 선고된 2005. 7. 21. 이후에는 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중원이라고 할 것이므로, 위 판결선고 이후에 개최된 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 무효이다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조). 나아가 위와 같은 종중 총회에서 대표자로 선출된 자에 의하여 제기된 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서, 나중에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부적법하다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다8898 판결).

5. 이미 제출된 자료들에 의하여 종중 대표자의 적법한 대표권 유무를 의심할 만한 사정이 있는 경우, 법원이 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있는지 여부(적극)

종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다8898 판결).

6. 종중이 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우, 종중 총회의 결의를 거쳐야 하는지 여부(적극)

총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 종중이 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 종중 총회의 결의를 거쳐야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고2009다83650 판결).

7. 종원에 관한 족보가 발간된 경우 종중총회 소집통지 대상 종중원의 범위 확정 방법

종원에 관한 족보가 발간되었다면 그 족보의 기재가 잘못되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 족보에 의하여 종중총회의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정하여야 하고, 여기에서 발간된 족보란, 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정하기 위하여 필요한 것이므로 반드시 사건 당사자인 종중이 발간한 것일 필요는 없고 그 종중의 대종중 등이 발간한 것이라도 무방하다(대법원2009. 10. 29. 선고 2009다45740 판결).

8. 종중총회 소집권자인 연고항존자의 확정 방법

연고항존자인지 여부는 원칙적으로 법원이 제출된 증거를 취사선택하여 자유로운 심증에 따라 인정할 수 있는 것이기는 하나, 소집통지 대상 종중원의 범위 확정을 위하여 족보를 살펴보아야 할 것이라면 소집통지 대상자에 대응하는 소집권자인 연고항존자의 확정도 그 족보를 포함하여 판단함이 상당하다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다45740 판결).

9. 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회 결의의 효력

종중 총회를 개최함에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없다(대법원 2010. 2.11. 선고 2009다83650 판결).

10. 종중의 성립에 있어 공동선조와 후손 사이의 대수에 제한이 있는지 여부

종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 그 대수에 제한이 없다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389판결).

11. 소종중이나 지파종중의 실체를 판단하는 기준과 그 명칭

소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389판결).

12. 관습에 어긋난 종중의 성명사용과 종중 존재의 인정 여부

원래 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 지파종중 등 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 내지 관습이라고 할 것이나, 그 실체는 명칭 여하에 불구하고 공동선조의 제사, 종중의 재산관리 및 종원의 친목 등을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단체라고 할 것이므로 어느 종중의 명칭사용이 위에서 본 관습에 어긋난다는 점만 가지고 바로 그 실체를 부인할 수는 없다(대법원 1989. 12. 26. 선고 89다카14844 판결).

13. 명의신탁자인 종중이 수탁자인 사정명의인에게 실질적인 소유권을 주장할 수 있는지 여부

임야의 사정명의를 수탁받은 자는 대외적으로 토지사정의 법리상 사정으로 인하여 임야의 소유권을 취득한다 하더라도 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있으므로, 신탁자인 종중은 수탁자인 사정명의인에게 그 임야에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있다(대법원 1994.11. 11. 선고 94다17772 판결).

14. 종중규약이나 관례가 없는 경우, 대표자 선임이나 규약 채택을 위한 종중회의의 결의방법

종중대표자의 선임이나 종중규약의 채택을 위한 종중회의의 결의의 방법은 종중규약이나 종중관례에 따르되 종중규약이나 종중관례가 없을 때에는 종장 또는 문장이 종중원 중 성년(주: 이상의 남자: 판례 변경)를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로 결의하는 것이 일반 관습이며, 종중원의 과반수가 출석하여 그 출석자의 과반수가 찬성하여야 유효한 결의로 되는 것은 아니다(대법원 1994.11. 11. 선고 94다17772 판결).

15. 종원자격이 없는 자가 참가하여 대표자로 선정된 종중대표자 선정결의의 효력 유무

종중의 구성원이 될 수 없는 자에게 종원의 자격을 부여한 총회결의에 따라 제정된 회칙이나 그들이 참가한 가운데 종원자격이 없는 자를 대표자의 하나로 선임한 대표자선정결의는 종중의 본질에 반하여 부적법하고, 다른 종원들이 결의에 동의하였다 하더라도 결론이 달라질 수 없다(대법원1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결).

16. 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결).

17. 종중의 명의신탁에 의한 사정을 인정하기 위한 간접자료가 될만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686판결).

18. 어느 임야에 종중에 속한 분묘가 설치되어 있고 전답이 그에 인접해 있다고 하여 그러한 사정만으로는 그 임야 및 전답이 종중 소유라고 단정할 수 없다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다9560판결정보 판례). 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관련 있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토 설정을 한 경우와 후손중의 어느 개인이 개인소유의 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 종중소유라고 볼 수 없다(대법원 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결).

19. 고유의미의 종중에 관한 규약을 만들면서 일부 구성원의 자격을 임의로 배제할 수 없는 것이며, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원에 한하여 의결권을 주고 그 밖의 지역에 거주하는 종중원의 의결권을 박탈할 개연성이 많은 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048판결).

20. 공동선조의 자손들이 일정한 지역에 근거를 두고 살아왔고, 그 일대에 거주하는 세대주인 성년남자들이 조상들의 분묘를 수호하고 별다른 소집절차 없이 매년 시향일에 공동선조의 묘소에 모여 중요사항을 결정하여 왔으며,

이 종중을 A 종중회 또는 소종중회라고 불러 왔고, 종중의 종토를 종중원들에게 명의신탁하였는데, 종중원들 중 일부가 이 재산을 처분하는 불상사가 발생하자 정식으로 종중을 조직화할 필요성이 있어 임시총회를 열어 명칭을 A 소종중회로 한 성문의 규약을 작성한 것이라면 원래의 종중의 실체는 고유의미의 종중이었다고 봄이 상당하고, 위와 같은 성문의 규약이 제정되었다고 하여 고유의미의 종중과는 별개의 소종중이 존재해왔거나 새로이 조직되었다고 볼 수 없으며, 만일 이 종중규약의 제정으로 별도의 소종중이 조직된 것이라 하더라도 고유의미의 종중 소유의 토지가 당연히 소종중의 소유로 귀속된다고 할 수도 없다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048판결).

21. 타인에게 명의를 신탁하여 사정을 받은 것이라고 주장하는 자는 그 명의신탁 사실에 대한 입증책임이 있고, 사정명의자 쪽에서 사정 이전의 취득 경위에 관하여 주장하더라도 이는 명의신탁 주장에 대한 부인에 해당하고 새로운 취득 권원을 주장한 것이라고 할 수 없으므로 이에 대하여 입증하지 못하였다고 하여 당연히 명의신탁 사실이 인정되어야 하는 것은 아니다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결).

22. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로, 종중재산은 이러한 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 이와 같은 종중의 목적과 본질, 종중재산의 성격과 중요성에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다231249 판결).

23. 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다231249 판결).

24. 종중 소유 재산의 관리·처분은 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따르고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703판결 참조),

종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 따라서 종중의 임원이 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무로서 타인에게 종중의 자금을 대여함에 있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수 조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의 등에 기하여 그와 같은 자금대여가 허용된다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 이는 타인에게 이익을 얻게 하고 종중에 손해를 가하는 행위로서 종중에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 종원이라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고99도4923 판결 등 참조, 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결).

25. 갑 종중이 을 등에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 병에게 위임하였고, 이에 병이 갑 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 갑 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 병 등에게 종토 일부를 증여하기로 하는 결의를 한 사안에서, 병 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 병 등에게 분배하는 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효이다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다231249 판결).

26. 타가에 출계한 자는 생부의 선조를 시조로 하는 종중에는 속하지 않는다 할 것이나, 입양이 무효인 경우에는 그 입양에 의하여 생부의 선조를 시조로 하는 종중의 종원자격을 상실하지 않는다고 할 것이고, 사실상 양자로 행세한 것만으로 생부의 선조를 시조로 하는 종중의 종원 자격을 상실한다고 할 수 없다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다32446 판결).

27. 비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 위 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없으나, 종중 토지에 대한 수용보상금을 종원에게 분배하기로 결의하였다면, 그 분배대상자라고 주장하는 종원은 종중에 대하여 직접 분배금의 청구를 할 수 있다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다32446 판결).

28. 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정한 것인지 여부는 종중재산의 조성 경위, 종중재산의 유지·관리에 대한 기여도, 종중행사 참여도를 포함한 종중에 대한 기여도, 종중재산의 분배 경위, 전체 종원의 수와 구성, 분배 비율과 그 차등의 정도, 과거의 재산분배 선례 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 종중재산을 분배함에 있어 단순히 남녀 성별의 구분에 따라 그 분배 비율, 방법, 내용에 차이를 두는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현할 것을 요구하는 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니한 것으로 정당성과 합리성이 없어 무효라고 할 것이다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결).

29. 비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 그 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다32446판결 참조), 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여 그 수용보상금을 분배할 수 있고, 그 분배 비율, 방법, 내용 역시 결의에 의하여 자율적으로 결정할 수 있다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결).

30. 총유물인 종중 토지에 대한 수용보상금의 분배는 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여만 처분할 수 있고 이러한 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없다(대법원 1994. 4. 26. 선고93다32446 판결 등 참조).

따라서 종중토지에 대한 수용보상금의 분배에 관한 종중총회의 결의가 무효인 경우, 종원은 그 결의의 무효확인 등을 소구하여 승소판결을 받은 후 새로운 종중총회에서 공정한 내용으로 다시 결의하도록 함으로써 그 권리를 구제받을 수 있을 뿐이고 새로운 종중총회의 결의도 거치지 아니한 채 종전 총회결의가 무효라는 사정만으로 곧바로 종중을 상대로 하여 스스로 공정하다고 주장하는 분배금의 지급을 구할 수는 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고2007다74775 판결).

31. 종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회 소집을 요구하였음에도 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는 것이고, 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결).

32. 원고가 자신을 고유의 의미의 종중이라고 하면서 그 실체에 관하여 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자의 변경에 해당하지 아니하여 법원은 그 실체에 따라 종중의 법률적 성격을 달리 평가할 수 있으나, 원고가 자신을 고유의 의미의 종중이라고 하면서 구성원의 범위 등 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 경우에는 이는 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없는 것이어서, 법원으로서도 원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지 여부를 판단하여, 만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하면 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 하고, 변경된 주장에 따른 종중이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 된다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결).

33. 종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중의 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이므로 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고2002다4863 판결).

34. 이미 구성원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체인 것으로 확정된 당사자의 성격을 고유의 의미의 종중으로 변경하는 것은 당사자를 임의로 변경하는 것에 해당하여 허용될 수 없다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결).

35. 종중 또는 종중 유사의 단체에서 문장이나 연고항존자라고 하더라도 그것만으로 당연히 종중재산에 대한 대표권을 갖는 것은 아니다(대법원1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결).

36. 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며, 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고, 그 설정 경위의 입증은 간접사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다488판결).

37. 종중 재산의 증여는 종중 재산의 처분행위에 해당하고, 종중 재산의 처분에 관하여 종중규약에 정한 바가 있으면 그에 따라야 하며 그러한 규약이 없다면 이에 관한 적법한 종중총회의 결의가 있어야 하는 것이지만, 종중 재산의 처분이 종중규약에 정한 바에 따라 이루어졌다거나 이에 관한 적법한 종중총회의 결의가 있었다는 점에 대한 입증은 반드시 종중총회결의서 등 그러한 사실을 직접적으로 증명할 수 있는 증거에 의하여만 할 수 있는 것은 아니고, 그러한 종중총회의 결의가 있었다는 점 등을 추인할 수 있는 간접사실의 입증을통하여도 할 수 있다(대법원 1994. 1. 14. 선고 92다28716 판결).

38. 종중이 그 소유의 부동산에 관하여 개인에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받은 경우에도 그 사정명의인이 부동산의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것이므로, 종중이 그 소유의 부동산을 개인에게 명의신탁하여 사정을 받은 후 그 사정 명의인이 소유권보존등기를 하지 아니하고 있다가 제3자의 취득시효가 완성된 후에 종중 명의로 바로 소유권보존등기를 경료하였다면, 대외적인 관계에서는 그 때에 비로소 새로이 명의신탁자인 종중에게로 소유권이 이전된 것으로 보아야 하고, 따라서 이 경우 종중은 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 종중에 대하여는 취득시효를 주장할 수 없다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000다8861 판결).

39. 통합종중의 규약에서 통합 전 소종중의 재산이 통합종중에 귀속되는 것으로 정하였다 하더라도 통합 전 소종중원의 총유에 속하는 재산의 처분에 관하여는 그 소종중의 규약 혹은 종중총회결의에 따른 적법한 처분절차를 거치지 아니하는 이상 그 유효성을 인정할 수 없고, 그 주장입증에 대한 책임은 처분행위의 유효를 주장하는 측에 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41567 판결).

40. 갑의 아들 들 중 하나인 을의 후손들로 구성된 종중의 연고항존자 병이 소집한 갑의 후손들로 구성된 종중의 총회에 을 계열의 후손들만 참석하여 병을 을의 후손들로 구성된 종중의 대표자로 선출한 사안에서, 비록 위 총회가 을의 후손들로 구성된 종중의 연고항존자에 의하여 소집되었고 그 종중의 종중원들만 참석하였다고 하더라도 이를 을의 후손들로 구성된 종중의 총회라고 할 수 없으므로, 그 총회에서 병을 을의 후손들로 구성된 종중의 대표자로 선출한 결의는 효력이 없고, 종중의 연고항존자라 하더라도 그것만으로 당연히 종중재산에 대한 대표권을 갖는 것은 아니므로, 병에 의하여 제기된 가처분신청은 후에 적법하게 소집된 종중 총회에서 이를 추인하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다(대법원 2010. 7. 22. 자 2009마1948 결정).

41. 대표자를 선임하기 위하여 개최되는 종중총회의 소집권을 가지는 연고항존자를 확정함에 있어서 여성을 제외할 아무런 이유가 없으므로, 여성을 포함한 전체 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 가장 많은 사람이 연고항존자가 된다. 다만 이러한 연고항존자는 족보 등의 자료에 의하여 형식적·객관적으로 정하여지는 것이지만 이에 따라 정하여지는 연고항존자의 생사가 불명한 경우나 연락이되지 아니한 경우도 있으므로, 사회통념상 가능하다고 인정되는 방법으로 생사 여부나 연락처를 파악하여 연락이 가능한 범위 내에서 종중총회의 소집권을 행사할 연고항존자를 특정하면 충분하다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결).

42. 일제 시의 임야조사령이나 토지조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적, 창설적으로 취득하는 것이고, 종중이 그 소유였던 부동산을 종중원에게 명의를 신탁하여 사정받았더라도 그 사정명의인이 소유권을 취득하고, 명의신탁자인 종중은 명의신탁 계약에 의한 신탁자의 지위에서 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이며, 종중이 명의신탁 계약을 해지하였더라도 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이상 그 소유권을 취득할 수는 없다. 명의신탁해지만으로 부동산의 소유권이 대내외적으로 독립당사자참가인에게 귀속되었음을 이유로 한 참가인의 명의수탁자의 상속인 및 국가에 대한 소유권확인 청구는, 적어도 국가에 대한 관계에 있어서는 그 주장 자체에 의하여 성립될 수가 없어, 그 독립당사자참가는 부적법하다(대법원 1995. 8.25. 선고 94다20426,20433(참가) 판결).

43. 종중재산이 여러 사람에게 명의신탁된 경우 그 수탁인들 상호간에는 형식상 공유관계가 성립한다. 종중 위토의 명의수탁자 중의 한 사람이 그 위토를 점유하였다고 하여도 다른 사정이 없는 한 이는 종중을 위하여 종중의 위토로 점유하였다고 볼 것이지 그 수탁지분을 넘는 부분을 소유할 의사로 점유하였다고 볼 것은 아니다(대법원 1992. 9. 8. 선고92다18184 판결).

44. 종중이 적법한 대표자 아닌 자가 제기하여 수행한 소송을 추인하였다면 그 소송은 소급하여 유효한 것이고, 가사 종중의 소제기 당시에 그 대표자의 자격에 하자가 있다고 하더라도 이 소가 각하되지 아니하고 소급하여 유효한 것으로 인정되는 한 이에 의한 시효중단의 효력도 유효하다고 볼 것이지 소송행위가 추인될 때에 시효가 중단된다고 볼 것이 아니다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다18184 판결).

45. 토지조사부에 수 필지 토지가 거주지가 서로 다른 종중원들의 공동명의로 사정받은 것으로 되어 있다면 이는 당해 토지가 그 종중의 소유라는 주장을 뒷받침하는 자료가 될 수 있다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다1189 판결).